何为“勾地协议”？近年来，出于土地一级整理财政压力、招商引资、建设回迁房、基础设施建设、避免大型项目流拍等方面原因，在正式招拍挂出让国有土地使用权前，政府一方往往提前与开发商就地块范围、供地时间、定向供地、土地价格、土地补偿等内容进行磋商沟通，最终形成勾地协议，实践中也被认定为“招商引资协议”、“投资开发协议”、“合作框架协议”等。
因勾地协议涉及定向供地、土地出让金返还或政府财政支持等内容，目前的司法实践对勾地协议的效力认定上存在分歧。本文结合现行法律法规和公开案例，将从勾地协议主要条款、效力认定和定性问题三个方面展开讨论，以供读者评阅。
01
勾地协议的主要条款
1. 定向供地：即保证开发商作为土地招拍挂中的竞买者取得土地使用权。
2. 返还土地出让金：对于以超过勾地协议约定价格竞得土地的开发商，政府一方将超过约定部分的土地出让金，即土地溢价款，全额返还给开发商或按比例分成。或者，对于未成功竞得土地的开发商，出于补偿其前期为土地进行的投资，政府一方将土地出让金按比例分成作为开发商前期投资回报。
3. 以非土地出让金的形式间接补偿开发商：地方政府一方在土地出让金入库后以财政支持的方式间接给予开发商补偿，用于回迁房建设、城市道路等基础设施工程建设、拆迁补偿、招商引资奖励或财政补贴等。
02
勾地协议的效力
2019年7月3日最高院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中强调，人民法院在审理合同纠纷案件的过程中明确，首先要认定合同的效力，进而认定合同是否履行、如何履行；随后出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于合同效力的审查也予以强调。显然，勾地协议的效力认定将在未来相当长的一段时间内对勾地协议所衍生的民商事纠纷产生重大影响。
通过研究近年来最高院的相关案例，结合我们办理此类合同纠纷案件的相关经验，笔者将立足上述勾地协议的主要条款，探析勾地协议的效力。
（一） “定向供地”约定的效力问题
相关规定：
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。——《中华人民共和国招标投标法》第五条
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
——《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款
招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
——《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
——《物权法》第一百三十七条第二款
定向供地约定是否有效的核心在于是否有违招拍挂国有土地使用权中关于公开竞价和诚实信用的规定。现有的司法裁判在对此类定向供地约定的效力认定上态度较为统一，多认定为无效（参考下表：案例一）。
但是，笔者认为，如果土地招拍挂并非以“价高者得”为唯一筛选条件，而是把对土地的综合利用、当地招商引资等其他因素也作为公开比选条件，政府一方在勾地协议中约定开发商因符合其他比选条件而在土地招拍挂中获得优势，该约定并不违反招拍挂公平公正的原则，应认定有效。
（二） “返还土地出让金”约定的效力问题
相关规定：
土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。
——《城市房地产管理法》第十九条
以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。
——《土地管理法》第五十五条
政府的全部收入应当上缴国家金库，任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或者拖欠。对于法律优明确规定或者经国务院批准的特定专用资金，可以依照国务院的规定设立财政专户。
——《预算法》第五十六条
禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。
——《节约集约利用土地规定》（国土资源部2014年第61号令）、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）等
要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。对于低价出让、租赁土地，随意减免地价，挤占挪用土地收益，造成国有土地资产流失的，要依法追究责任。
——《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）
项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获得报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或变相融资。
——《关于规范土地储备和资金管理等问题的通知》（财综[2016]4号）
“返还土地出让金”约定是否有效的核心问题，在于我国现行有效的法律、行政法规以及规范性文件对于土地出让金的使用具有明确的限制。上述关于土地出让金规定按照法律的效力等级可分为狭义的法律和规范性文件，其中因法律并未明确规定违反将导致合同无效、而规范性文件的效力等级又太低，所以返还土地出让金的约定虽然违反了上述规定，但违反本身并不能直接适用《合同法》第五十二条第（五）项规定直接认定为无效。从目前的司法实践来看，在认定“返还土地出让金”是否无效的问题上，法院通常着眼于是否有损国家利益和社会公共利益，在司法实践中法官对此有较大的自由裁量空间。
其一，《城市房地产管理法》第十九条、《土地管理法》第五十五条、《预算法》第五十六条，仅从法律层面对于土地出让金的上缴及用途作了原则性规定，但并未明示违反规定的法律后果。根据合同法司法解释二的相关规定，违反效力性强制性规定的合同无效。由此，在探讨违反此类规定对勾地协议效力的影响时，首先需要识别此类规定系属于效力性强制性规定，亦或管理性强制性规定。目前，对于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分标准各种学说莫衷一是。经梳理相关案例的裁判规则，笔者认为，识别效力性强制性规定可参考如下标准，一是，法律、行政法规明确规定了违反该规定导致合同无效；二是，虽法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益【参考案例：最高人民法院（2016）最高法民申1223号、最高人民法院（2016）最高法民申3029号】。
其二，《节约集约利用土地规定》、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《关于规范土地储备和资金管理等问题的通知》等规范性文件，系属于效力层级较低的规范性文件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章制度为依据。所以仅仅违反规范性文件并不必然导致合同无效，对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条中对违反规章、监管政策等规范性文件的合同效力问题作了明确，认为违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
其三，司法实践中法官对是否有违国家利益和社会公共利益有较大的自由裁量空间。如：最高院清远市佰利房地产投资有限公司、广东清远高新技术产业开发区管理委员会合同纠纷二审案【（2018）最高法民终749号】中，最高院以返还土地出让金违反了《城市房地产管理法》第十九条，违反法律禁止性规定并损害了国家利益为由，认定合同无效（参考下表：案例二）。而在扬州市江都区真武镇人民政府、日泰集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审案【（2017）最高法民申3974号】中，最高院认为案涉土地出让金返还的规定并未损害国家利益和社会公共利益，所以不支持以违反《房地产管理法》第十九条和《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》为由认定合同无效（参考下表：案例三）。
另外，根据《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），最高院要求妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。
（三）“以非土地出让金形式间接补偿开发商”约定的效力问题
勾地协议中，除政府直接承诺进行土地出让金返还外，还存在政府一方以财政补贴、奖励、基础建设补助、拆迁补助等形式约定对开发商进行变相补偿的情况。目前的司法实践一般将该类勾地协议认定为服务合同的一种，因为不涉及土地出让金的直接使用，司法实践普遍认为政府一方在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定，合同有效。（参考下表：案例四）
03
勾地协议的定性
相关规定：
土地使用权出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与受让人签订。
——《城市房地产管理法》第十五条、《国有土地使用权和转让暂行条例》第十一条
开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
——《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案适用法律问题的解释》第二条
本解释实施前，开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
之所以在讨论勾地协议的法律效力的同时，讨论勾地协议的法律性质，原因在于我们发现司法实践中存在将部分勾地协议穿透认定为土地使用权出让合同的情况。在该情况下，法院会进一步考察影响土地出让权出让合同效力的相关要素，如土地使用权出让合同要求一方签约主体必须是市、县人民政府土地管理部门，如果是管委会等非法定土地管理部门，法院将因签约主体不具备土地使用权出让的主体资格而认定案涉合同无效（参照下表案例五、七）。但是有一个例外情况是，2005年8月1日前开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。这里的追认除书面形式外，也应包括以能被认可和信赖的其他方式进行的追认(参照下表：案例六）。
那么，哪些勾地协议可穿透认定为土地使用权出让合同呢？我们不妨看看以下勾地协议中常见的表述。
表述一：“定清远开发区管理委员会通过公开招、拍、挂交易的方式出让土地使用权。”（参照下表：案例五）
表述二：“通过协议约定由开发区管委会向开发企业出让土地。”（参照下表：案例六）
表述三：“济宁开发区管委会承诺继续给予通达公司1万元/亩的优惠价格政策，提供与收购土地相同规模的项目建设用地”（参照下表：案例七）
表述四：“管委会保证合同范围内的土地以合法形式出让给博顺公司”（参照下表：案例八）
其中，表述一、二、三被最高院穿透认定为土地使用权出让合同，表述四被认定为土地服务合同而非土地使用权出让合同。
笔者认为，我们在识别可穿透认定的土地使用权出让合同时，应特别注意勾地协议中相关用词用语的表述。例如，在供地条款表述时，如果直接使用“提供”、“出让”，则此类勾地协议存在被实质认定为土地使用权出让合同的法律风险；而如果供地条款表述中使用的是“保证”、“协调”，此时，法院一般不直接将勾地协议穿透认为土地使用权出让合同。
除开上述能被穿透认定为土地使用权出让合同的勾地协议，其余的勾地协议我们都认为实质属于服务合同。
服务合同的签约主体则不限于市、县人民政府土地管理部门，实践中常见的还包括开发区管委会、政府成立的投资公司、街道办事处、城市改造办公室等。对于此类勾地协议，签约主体并不影响其合同的有效性。